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Recibir o rechazar el burofax (o el correo certificado) ¿qué hacer?

20/8/2015

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Abrir el buzón puede tener trascendencia legal en ocasiones: piense en que las notificaciones judiciales y administrativas usualmente se notifican por correo certificado o burofax y que muchas veces los particulares, en sus relaciones legales (reclamar deudas, contratos, copropiedad, relaciones de familia… ) para dirigir comunicaciones a la otra parte se sirven de medios por escrito.
Lo crucial legalmente en el caso de comunicaciones escritas (a la hora de enviar un burofax, por lo que se explicará) es la validez legal de poder justificar con posterioridad el envío y recepción, si posteriormente resulta necesario, en caso de reclamación ante los tribunales y proceso judicial.
ENVIAR BUROFAX REDACTADO POR ABOGADO

El correo ordinario y el correo certificado:

Comunicaciones escritas desde que existe la escritura siempre ha habido, aun cuando no se pudiera, a nivel legal, probar el envío ni la recepción (salvo recurriendo a testigos) La aparición del correo tampoco solucionó tal necesidad.

Si bien el correo ordinario no da posibilidad ni de justificar haber enviado o recibido el envío postal de que se trate, utilizando el correo certificado se puede justificar el envío a un destinatario concreto, (mediante el resguardo de envío sellado por Correos) e incluso recibir el acuse de recibo firmado por el receptor de la comunicación (su destinatario o la persona que la reciba en su nombre) 

En todo caso el envío certificado solamente justifica el hecho de haber sido enviada a un destinatario y, en caso de utilizar acuse de recibo, haber sido recibido pero ni el correo ordinario ni el correo certificado permiten justificar el concreto contenido del envío, [únicamente en el caso de envíos dirigidos a la Administración “en sobre abierto” puede solicitarse sello en copia para justificar el contenido del escrito enviado]


El requerimiento notarial:

Para suplir esa necesidad de poder justificar el contenido de la comunicación en mensajes con trascendencia legal, usualmente se recurría a la figura del requerimiento notarial. 
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Las actas de notificación y actas de requerimiento reguladas en los artículos 202 y siguientes del Reglamento Notarial acreditan fehacientemente la recepción o rechazo de la comunicación y su contenido.  No obstante, los inconvenientes del requerimiento notarial radican en su mayor coste y la necesidad de tramitarlo a través de notaría en un determinado horario, etc aun cuando la Ley indique que ciertas comunicaciones hayan de practicarse específicamente por este conducto.


El burofax y los extremos que acredita:

Con el servicio postal de burofax certificado con acuse de recibo se consigue en la práctica los mismos efectos que con el requerimiento notarial en lo que se refiere a poder acreditar judicial o extrajudicialmente con pleno valor probatorio el envío, recepción y contenido de la comunicación de que se trate, evitando a la vez el mayor coste del requerimiento notarial (diferentes operadores ofrecen el servicio de burofax, además de Correos, a precios razonables)

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Al enviar un burofax, la copia entregada en el momento del envío se conserva firmada por el empleado quedando dicha copia del contenido depositada en Correos si hubiera de justificarse ese contenido. También se conserva la firma del destinatario en el momento de recibirlo.  En el documento del burofax enviado que facilita Correos se incluye copia certificada del contenido y en el aviso de servicio que facilita Correos se indica el destinatario y copia de su firma en el momento de la recepción, acreditando el hecho de haber recibido la comunicación.



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Para qué sirve un burofax:

Un burofax habría de servir esencialmente para requerir al destinatario una determinada conducta ( que dé, haga, o deje de hacer lo que se trate)  o para cualquier otra comunicación que tenga transcendencia y precise el poder acreditarse posteriormente si fuera necesario el envío, recepción y contenido del mensaje por el destinatario. 

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El burofax es utilizado por los particulares aun cuando en ocasiones los órganos judiciales utilizan también este servicio postal para realizar notificaciones, citaciones y emplazamientos a las partes. Consulte en el aviso de llegada quien es el expedidor del envío y sabrá la identidad del remitente (particular u órgano judicial)

ENVIAR BUROFAX ONLINE A TRAVÉS DE ABOGADO
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Para qué no vale un burofax:

En esto, como en otras cosas (aunque a veces parezca lo contrario) el envoltorio no mejora el contenido: el hecho de hacer consideraciones personales o afirmaciones subjetivas no supone que se conviertan automáticamente en hechos reales y acreditados por la sola circunstancia de que se contengan en un burofax. Piense si le merece la pena incurrir en el gasto para la finalidad que persiga. Un burofax no da razón si no se tiene, las afirmaciones que se puedan incluir no poseen mayor valor por incluirse en un burofax: por ejemplo,  indicar en un burofax “ustedes me han estafado” no supone que eso le convierta en víctima de estafa ni convierta en supuesto autor de delito al destinatario; “desistir de un contrato por burofax” no hace que el desistimiento tenga valor: que exista derecho o no al desistimiento es una consideración legal que dependerá de la situación concreta y de la normativa que le sea aplicable, no del hecho de notificarse mediante burofax.

De igual modo, el remitente de una comunicación por burofax debe extremar al máximo las precauciones en relación con el contenido de la misma, ya que la eficacia probatoria del escrito también despliega sus efectos contra su autor, que queda de este modo vinculado por sus propias palabras. 

Es imprescindible analizar los concretos términos del requerimiento, por lo que resulta aconsejable –ya desde ese momento– contar con asesoramiento por abogado, puesto que en muchas ocasiones el envío del burofax es paso previo a considerar la iniciación de procedimiento judicial en caso de no ser finalmente atendido lo que se pida.


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Rechazar un burofax ¿Qué pasa si no lo recojo?

Por el cauce de envío utilizado, se presupone que los mensajes contenidos en un burofax tienen  necesariamente importancia para el destinatario al que se dirigen. Si le han enviado un burofax y el remitente es un particular o empresa, recójalo, si tiene un aviso de retirada en oficina de Correos acuda y retírelo dentro del plazo que le indique el impreso. 

El hecho de rechazarse por el destinatario la recepción de la comunicación enviada por un particular o empresa  no proporciona ventaja alguna. El envío postal no recibido tiene el mismo efecto que la comunicación intentada, tendrá que pasar lo que tenga que pasar, y no enterarse a tiempo o desentenderse más que dar ventaja, la quita, generalmente el envío de un burofax particular presagia el inicio de un procedimiento judicial y lo recomendable es recibir la comunicación o retirarla de la oficina postal una vez recibido el aviso de entrega antes que verse sorprendido por una demanda o querella. 

Aun cuando la anterior indicación es válida en general, no es menos cierto que las comunicaciones dirigidas por burofax entre particulares tienen en ocasiones la condición legal de “recepticias” (que sólo surten efecto si llegan a conocimiento del destinatario) por lo que, no obstante, puede existir el caso en que tácticamente resulte conveniente a sus intereses el no recibir la notificación de que se trate. Si es su caso, lo conveniente es que consultara con su abogado. 


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Rehusar una notificación administrativa o judicial ¿qué sucedería?

En todo caso, en lo que se refiere a notificaciones oficiales, la falta de recepción personal por el destinatario no paraliza el proceso judicial o el procedimiento administrativo y simplemente deriva en que se le notifique nuevamente por los medios alternativos que prevé la Ley en cada caso, y que difícilmente llegan a conocimiento del interesado. El proceso judicial o el expediente administrativo prosiguen, sin que la falta de notificación personal detenga la tramitación.

 Es conveniente recibir la notificación, puesto que las vías alternativas de notificación que prevé la Ley (en tablones de anuncios, en boletines oficiales..) son absolutamente artificiosas y derivan en el desconocimiento posterior por el interesado en caso de no recibir la notificación personal, prosiguiendo el proceso con perfecta validez legal.



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El público en general no lee los tablones ni los boletines oficiales por lo que más bien parece una manera de “cubrir el expediente” haciendo el paripé de poner en supuesto conocimiento teórico del interesado, y olvidando las posibilidades de los actuales medios y modos de comunicarnos. 
En mi opinión, el legislador debería incluir en el procedimiento administrativo común y en los procesos judiciales como forma de notificación alternativa, la solicitud de comparecencia personal para notificarse mediante mensaje de texto (SMS) de teléfono a teléfono. Al fin y al cabo los mensajes telefónicos ya se utilizan a título informativo por algunas Administraciones (AEAT por ejemplo) para comunicarse con el administrado, y utilizando ese cauce se aseguraría el hecho de llegar el mensaje a conocimiento del administrado casi sin género de dudas (la inmensa mayoría tenemos teléfono móvil).


-¿Debería darse valor legal a la notificación oficial mediante sms en vez de en 'tablones' o en 'boletines'?

-¿Es útil servirse del burofax entre para notificaciones entre particulares? 

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Mensajes telefónicos, WhatsApp ... ¿sirven como prueba en juicio?

29/11/2014

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Con la generalización de la telefonía móvil y de los servicios de mensajería (tanto los clásicos SMS, como entre smartphones a través de internet mediante aplicaciones para móvil específicas: WhatsApp, Line, WeChat…)  cada vez más usualmente en la práctica judicial ante los juzgados y tribunales las partes tratan de probar su propia versión de lo discutido en juicio con apoyo en el contenido de conversaciones y mensajes enviados y/o recibidos a través de su teléfono móvil y es pregunta común si valen estos mensajes.

  La proliferación del uso de WhatsApp en España parece obvia para cualquiera. Más allá de esa impresión, por citar estadísticas recientes el 64,8% de los usuarios de telefonía usa apps de mensajería y el 96,4% de ellos utiliza WhatsApp como primera opción, según el Barómetro del CIS de septiembre de 2014.
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Aun siendo así, a la vez la regulación procesal vigente no regula específicamente el tratamiento probatorio de tales comunicaciones, por lo que a continuación trataré de responder a las cuestiones de interés que, entiendo, plantea dicha realidad como fuente de prueba, a la que en todo caso  se le aplica la regulación general prevista (autenticidad, obtención licita…)

No existe regulación específica de la prueba electrónica pese a que, como canal de comunicación, actos jurídicos y hechos con trascendencia jurídica se producen cada vez en más ocasiones a través de WhatsApp.

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Piénsese, en el ámbito civil, en un reconocimiento de deuda, manifestado o confesado en una conversación o, como muestra, por ejemplo, la Sentencia de la AP de Alicante, nº 4/2014 de 9 de enero, que da valor de prueba a las manifestaciones mediante mensajes telefónicos por WhatsApp, conjuntamente con otras pruebas:
“...la expedición de las facturas… obedece a una petición realizada por la demandada… según se desprende de la transcripción del chat con WhatsApp aportada como documento número 5 de la demanda”.
O, en el ámbito penal, por ejemplo, casos de amenazas vertidas a través de mensajes dirigidos al destinatari@ del mensaje (como alusión anecdótica, la Sentencia de la SAP Madrid 533/2014  de 24 de julio condena incluso en un juicio de faltas por injurias leves, por las alusiones contenidas en el ‘estado de WhatsApp’, visible para cualquier contacto no solo por el interlocutor).


¿Tienen valor de prueba en juicio los mensajes de telefonía y, específicamente, los mensajes de WhatsApp?:

SI, la respuesta es afirmativa, como se ha apuntado: el contenido de las conversaciones hace prueba en juicio, tanto civil como penal, aun cuando hayan de hacerse distintas matizaciones y precisiones (que siguen a continuación) acerca de cómo han de presentarse en juicio para que tengan ese valor probatorio, cuando ha de entenderse que habrían de tener valor probatorio incuestionable (más allá del alcance de la prueba) y bajo qué condiciones ha de entenderse que podría ser impugnada esa validez inicial.


Saber más:
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¿Cómo han de aportarse en juicio?:  

A/ La MERA TRANSCRIPCIÓN PRIVADA si no se impugna sería admisible, acompañada de las correspondientes imágenes de las IMPRESIONES DE PANTALLA de la conversación transcrita.

 B/ Lo óptimo sería corroborar lo que se indica en esa transcripción de las imágenes, aportando el propio móvil y solicitando que, dando fe pública,  se levante ACTA POR EL SECRETARIO DEL JUZGADO del contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal, y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esta manera de incorporar al proceso el contenido de la conversación se admite expresamente, por ejemplo, en la Sentencia de la AP de Córdoba 159/2014 de 2 de abril:

 "SEGUNDO.-  (…)  el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…)  procedió a la "transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003 " Por tanto, (…)  resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…)  dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto  consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de "WhatsApp" asociados a un usuario con nombre " José Miguel ", el del denunciado, incorporadas a los autos entre los folios 46 y 78".

 C/ Es práctica habitual, y en ocasiones puede resultar lo más conveniente, aportar ACTA NOTARIAL relativa al contenido de la conversación y que ésta se corresponde con el teléfono y con los números que aparecen en la misma.

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¿Cuándo habría de entenderse que tienen completo valor como medio de prueba?:   Más allá de la problemática que a continuación se aludirá, entiendo que habría de darse completo valor probatorio a las conversaciones de WhatsApp convenientemente incorporadas a lo discutido en el proceso, al menos, en los casos siguientes:
a/ En todo caso, en los supuestos de NO IMPUGNACIÓN por la parte opuesta, interlocutora en los mensajes.

b/ Necesariamente en aquellos caso de RECONOCIMIENTO EXPRESO de la conversación y de su contenido. (Sentencia de la AP de Córdoba 159/2014 de 2 de abril: “…es, además, llamativo que se impugne por la defensa dicha documental cuando el propio acusado ha llegado a reconocer en el acto del juicio (…) haber remitido uno de los mensajes de "WhatsApp".)

c/ De igual modo cuando así resultara en caso de exhibición / COTEJO CON EL OTRO TERMINAL IMPLICADO (Sentencia de la AP de Barcelona nº 143/2014 de 7 de mayo: “….dado que se trata de una conversación vía WhatsApp (…), la misma puede llegar a conocerse a través de ambos terminales. Y el Sr. Simón entregó el suyo voluntariamente y con carácter previo, incluso, a la solicitud de información a las compañías telefónicas".

d/ En los casos de contradicción, cuando exista una PRUEBA PERICIAL QUE ACREDITE LA AUTENTICIDAD Y ENVIO de la conversación de que se trate  (Sentencia AP Madrid 51/2013 de 23 de septiembre de 2013: “…no existiendo (…) prueba que avale su declaración, pues los mensajes (…)  no han sido reconocidos por el acusado, ni se ha practicado sobre los mismos prueba pericial informática que acredite su autenticidad y su envío…”)

En cualquier caso, me estoy refiriendo a lo relativo a la validez del medio de prueba, no a la trascendencia probatoria de su contenido.  Así por ejemplo en el caso de una conversación reconocida por las partes en la que se cruzan expresiones insultantes y amenazantes, ha de entenderse el valor de dicho medio de prueba, cuestión aparte de la trascendencia penal que merezcan los insultos y amenazas concretos que se hubieran vertido en ese caso hipotético.
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En lo relativo a su trascendencia probatoria, no parece haber problema en ser considerados como única prueba junto con las declaraciones de las partes (Sentencia de la AP de Barcelona de 7 de noviembre de 2013: “la versión de los hechos ofrecida (…)  ha quedado plenamente corroborada por el contenido de los mensajes remitidos vía WhatsApp desde el móvil del recurrente al móvil de la Sra. Lucía que desde luego no consta haya sido manipulado, que se recogen en el acta de exhibición (…) que resultan suficientemente explícitos y merecedores de reproche penal". ) Aunque lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio: no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas: declaraciones de las partes, testigos…)

 Sentencia de la AP Las Palmas, Sec. 2ª,  nº  180/2011 de 15 julio: “la sentencia apelada no incurre en error alguno pues valora las manifestaciones de las partes dando más credibilidad a una de las versiones (…)  que se corrobora con las manifestaciones de los testigos. (…), y en segundo lugar la testigo, conocida de ambos, quien afirmó haber visto en Facebook los comentarios efectuados…”

 Sentencia de la AP Oviedo de 29 de julio de 2013: “…testimonio que viene adverado por (…) el parte de lesiones (…)  donde se describen lesiones tanto a nivel de cuello como de extremidad superior izquierda, plenamente compatibles con el iter criminis denunciado, como por la documentación donde se contienen transcritas las conversaciones vía WhatsApp".

¿Son técnicamente manipulables los mensajes y conversaciones de WhatsApp? 

El tema se complica a partir del hecho de haberse identificado en julio de 2014 por los ingenieros informáticos Jaime Sánchez y Pablo San Emeterio una vulnerabilidad en el código de WhatsApp, lo que tampoco habría de suponer que hayan de dejarse sin efecto las anteriores consideraciones, puesto que es de suponer que WhatsApp procederá a su corrección –o ya lo habrá hecho -.

En caso de mantenimiento de la cadena de custodia y constando pericialmente la ausencia de manipulación, en caso de cuestionarse, nada habría de impedir tener por acreditado el contenido de las conversaciones a efectos probatorios.



La cuestión de esa eventual fragilidad en términos de seguridad de WhatsApp –si es que persistiera aún hoy-  y la mera invocación genérica de esa vulnerabilidad (si no va acompañada de prueba alguna) no habrían de afectar a la validez probatoria de las conversaciones a través de programas de mensajería, en aquellos casos en que, además de la falta de prueba de alteración concreta, la valoración conjunta de la prueba sea corroborada con el contenido de los mensajes. En ese sentido, muy razonable más allá de la existencia o no de fallos de seguridad, se expresa la Sentencia AP de Vizcaya, sec. 2ª, de 24-7-2014, nº 90308/2014:    “…en cuanto a los mensajes de whatsapp, no pueden ser tenidos en cuenta, según la recurrente, por cuanto los mismos no son fiables por su fácil manipulabilidad (…)  Frente a ello, la mera protesta de que el whatsapp es manipulable (…)  es manifiestamente insuficiente para alterar la valoración probatoria en el sentido interesado en el recurso. Todo apunta a la autoría (…) por el acusado…”



En caso de cuestionarse el contenido, envío o recepción, ¿cómo habrían de impugnarse los mensajes aportados por la parte contraria?:

Necesariamente, por todo lo dicho, mediante la correspondiente PRUEBA PERICIAL informática.



- ¿Debería regularse expresamente la prueba electrónica?
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"Querella civil", "demanda penal" (as you seen on TV)

14/2/2014

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En ocasiones los profesionales del mundo jurídico nos vemos sorprendidos por las confusiones terminológicas del público en general en relación con el vocabulario legal. No es cuestión de reprochar el desconocimiento de la nomenclatura jurídica, desde luego, pero el fenómeno merece, entiendo, unas líneas para saciar la curiosidad de quien quiera conocer cual es la manera correcta, jurídicamente hablando, de llamar a las cosas por su nombre.
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Sea como sea, es verdad que con expresiones del famoseo en programas del corazón tales como – “Mis abogados ya han presentado la demanda penal” el mensaje –aunque sea incorrecto- llega a su destinatario y, en su caso, se detecta el verdadero sentido: el destinatario del mensaje aprecia perfectamente que el/la famoso/a de que se trate ya ha puesto en marcha la maquinaria de castigar del Estado, pero la manera de decirlo es poco afortunada y completamente incorrecta -y sin sentido-, desde el punto de vista técnico-legal.
    Los procedimientos civiles se inician por escrito necesariamente, y se denomina DEMANDA al documento en el que se exponen los hechos al juez, se indican que normas se entienden aplicables al caso y se formula una concreta petición (condena al dar, hacer o no hacer algo, declaración de divorcio, resolución del contrato, embargo de bienes para el cobro de sentencia incumplida, etc) No hay demandas penales por ello.

    Los procesos penales a su vez se inician por QUERELLA, denuncia o atestado: en la querella o denuncia ( y en el atestado) se exponen los hechos al juzgado para que, ante conductas indeseadas, el poder judicial actúe sancionando: los particulares no tenemos derecho a castigar, solamente a instar el castigo por parte del Estado al responsable. No hay pues querellas civiles en sentido técnico estricto.

    La cuestión radica en cual es la naturaleza legal de la cuestión en liza: muy simplemente, el ámbito del derecho civil   (y de los procedimientos civiles) es la regulación de las cuestiones normales de la existencia (vincularse a una pareja, tener patrimonio, transmitirlo, recibirlo,  decidir el destino del propio patrimonio tras las propia muerte, tener descendencia, deslindar mi propiedad de la del colindante, etc etc ...)
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     Muy distinto al derecho penal, que es la normativa que determina el catálogo de conductas indeseables más graves (delitos graves, delitos leves y faltas) con la correspondiente sanción aparejada para cada una, determinada con carácter previo.
    En suma, las demandas civiles y las querellas penales correctamente denominadas son cosas bastante distintas.


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              Jesús M. Álvarez 
                 Abogado en ejercicio,  
               (colegiado 2.598 ICASal)
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