Con la generalización de la telefonía móvil y de los servicios de mensajería (tanto los clásicos SMS, como entre smartphones a través de internet mediante aplicaciones para móvil específicas: WhatsApp, Line, WeChat…) cada vez más usualmente en la práctica judicial ante los juzgados y tribunales las partes tratan de probar su propia versión de lo discutido en juicio con apoyo en el contenido de conversaciones y mensajes enviados y/o recibidos a través de su teléfono móvil y es pregunta común si valen estos mensajes.
| La proliferación del uso de WhatsApp en España parece obvia para cualquiera. Más allá de esa impresión, por citar estadísticas recientes el 64,8% de los usuarios de telefonía usa apps de mensajería y el 96,4% de ellos utiliza WhatsApp como primera opción, según el Barómetro del CIS de septiembre de 2014. |  |
Aun siendo así, a la vez la regulación procesal vigente no regula específicamente el tratamiento probatorio de tales comunicaciones, por lo que a continuación trataré de responder a las cuestiones de interés que, entiendo, plantea dicha realidad como fuente de prueba, a la que en todo caso se le aplica la regulación general prevista (autenticidad, obtención licita…)
No existe regulación específica de la prueba electrónica pese a que, como canal de comunicación, actos jurídicos y hechos con trascendencia jurídica se producen cada vez en más ocasiones a través de WhatsApp.
No existe regulación específica de la prueba electrónica pese a que, como canal de comunicación, actos jurídicos y hechos con trascendencia jurídica se producen cada vez en más ocasiones a través de WhatsApp.
 | Piénsese, en el ámbito civil, en un reconocimiento de deuda, manifestado o confesado en una conversación o, como muestra, por ejemplo, la Sentencia de la AP de Alicante, nº 4/2014 de 9 de enero, que da valor de prueba a las manifestaciones mediante mensajes telefónicos por WhatsApp, conjuntamente con otras pruebas: |
“...la expedición de las facturas… obedece a una petición realizada por la demandada… según se desprende de la transcripción del chat con WhatsApp aportada como documento número 5 de la demanda”.
O, en el ámbito penal, por ejemplo, casos de amenazas vertidas a través de mensajes dirigidos al destinatari@ del mensaje (como alusión anecdótica, la Sentencia de la SAP Madrid 533/2014 de 24 de julio condena incluso en un juicio de faltas por injurias leves, por las alusiones contenidas en el ‘estado de WhatsApp’, visible para cualquier contacto no solo por el interlocutor).
¿Tienen valor de prueba en juicio los mensajes de telefonía y, específicamente, los mensajes de WhatsApp?:
SI, la respuesta es afirmativa, como se ha apuntado: el contenido de las conversaciones hace prueba en juicio, tanto civil como penal, aun cuando hayan de hacerse distintas matizaciones y precisiones (que siguen a continuación) acerca de cómo han de presentarse en juicio para que tengan ese valor probatorio, cuando ha de entenderse que habrían de tener valor probatorio incuestionable (más allá del alcance de la prueba) y bajo qué condiciones ha de entenderse que podría ser impugnada esa validez inicial.
¿Tienen valor de prueba en juicio los mensajes de telefonía y, específicamente, los mensajes de WhatsApp?:
SI, la respuesta es afirmativa, como se ha apuntado: el contenido de las conversaciones hace prueba en juicio, tanto civil como penal, aun cuando hayan de hacerse distintas matizaciones y precisiones (que siguen a continuación) acerca de cómo han de presentarse en juicio para que tengan ese valor probatorio, cuando ha de entenderse que habrían de tener valor probatorio incuestionable (más allá del alcance de la prueba) y bajo qué condiciones ha de entenderse que podría ser impugnada esa validez inicial.
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¿Cómo han de aportarse en juicio?:
A/ La MERA TRANSCRIPCIÓN PRIVADA si no se impugna sería admisible, acompañada de las correspondientes imágenes de las IMPRESIONES DE PANTALLA de la conversación transcrita.
B/ Lo óptimo sería corroborar lo que se indica en esa transcripción de las imágenes, aportando el propio móvil y solicitando que, dando fe pública, se levante ACTA POR EL SECRETARIO DEL JUZGADO del contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal, y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esta manera de incorporar al proceso el contenido de la conversación se admite expresamente, por ejemplo, en la Sentencia de la AP de Córdoba 159/2014 de 2 de abril:
"SEGUNDO.- (…) el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…) procedió a la "transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003 " Por tanto, (…) resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…) dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de "WhatsApp" asociados a un usuario con nombre " José Miguel ", el del denunciado, incorporadas a los autos entre los folios 46 y 78".
C/ Es práctica habitual, y en ocasiones puede resultar lo más conveniente, aportar ACTA NOTARIAL relativa al contenido de la conversación y que ésta se corresponde con el teléfono y con los números que aparecen en la misma.
 | ¿Cuándo habría de entenderse que tienen completo valor como medio de prueba?: Más allá de la problemática que a continuación se aludirá, entiendo que habría de darse completo valor probatorio a las conversaciones de WhatsApp convenientemente incorporadas a lo discutido en el proceso, al menos, en los casos siguientes: |
a/ En todo caso, en los supuestos de NO IMPUGNACIÓN por la parte opuesta, interlocutora en los mensajes.
b/ Necesariamente en aquellos caso de RECONOCIMIENTO EXPRESO de la conversación y de su contenido. (Sentencia de la AP de Córdoba 159/2014 de 2 de abril: “…es, además, llamativo que se impugne por la defensa dicha documental cuando el propio acusado ha llegado a reconocer en el acto del juicio (…) haber remitido uno de los mensajes de "WhatsApp".)
c/ De igual modo cuando así resultara en caso de exhibición / COTEJO CON EL OTRO TERMINAL IMPLICADO (Sentencia de la AP de Barcelona nº 143/2014 de 7 de mayo: “….dado que se trata de una conversación vía WhatsApp (…), la misma puede llegar a conocerse a través de ambos terminales. Y el Sr. Simón entregó el suyo voluntariamente y con carácter previo, incluso, a la solicitud de información a las compañías telefónicas".
d/ En los casos de contradicción, cuando exista una PRUEBA PERICIAL QUE ACREDITE LA AUTENTICIDAD Y ENVIO de la conversación de que se trate (Sentencia AP Madrid 51/2013 de 23 de septiembre de 2013: “…no existiendo (…) prueba que avale su declaración, pues los mensajes (…) no han sido reconocidos por el acusado, ni se ha practicado sobre los mismos prueba pericial informática que acredite su autenticidad y su envío…”)
b/ Necesariamente en aquellos caso de RECONOCIMIENTO EXPRESO de la conversación y de su contenido. (Sentencia de la AP de Córdoba 159/2014 de 2 de abril: “…es, además, llamativo que se impugne por la defensa dicha documental cuando el propio acusado ha llegado a reconocer en el acto del juicio (…) haber remitido uno de los mensajes de "WhatsApp".)
c/ De igual modo cuando así resultara en caso de exhibición / COTEJO CON EL OTRO TERMINAL IMPLICADO (Sentencia de la AP de Barcelona nº 143/2014 de 7 de mayo: “….dado que se trata de una conversación vía WhatsApp (…), la misma puede llegar a conocerse a través de ambos terminales. Y el Sr. Simón entregó el suyo voluntariamente y con carácter previo, incluso, a la solicitud de información a las compañías telefónicas".
d/ En los casos de contradicción, cuando exista una PRUEBA PERICIAL QUE ACREDITE LA AUTENTICIDAD Y ENVIO de la conversación de que se trate (Sentencia AP Madrid 51/2013 de 23 de septiembre de 2013: “…no existiendo (…) prueba que avale su declaración, pues los mensajes (…) no han sido reconocidos por el acusado, ni se ha practicado sobre los mismos prueba pericial informática que acredite su autenticidad y su envío…”)
| En cualquier caso, me estoy refiriendo a lo relativo a la validez del medio de prueba, no a la trascendencia probatoria de su contenido. Así por ejemplo en el caso de una conversación reconocida por las partes en la que se cruzan expresiones insultantes y amenazantes, ha de entenderse el valor de dicho medio de prueba, cuestión aparte de la trascendencia penal que merezcan los insultos y amenazas concretos que se hubieran vertido en ese caso hipotético. |  |
En lo relativo a su trascendencia probatoria, no parece haber problema en ser considerados como única prueba junto con las declaraciones de las partes (Sentencia de la AP de Barcelona de 7 de noviembre de 2013: “la versión de los hechos ofrecida (…) ha quedado plenamente corroborada por el contenido de los mensajes remitidos vía WhatsApp desde el móvil del recurrente al móvil de la Sra. Lucía que desde luego no consta haya sido manipulado, que se recogen en el acta de exhibición (…) que resultan suficientemente explícitos y merecedores de reproche penal". ) Aunque lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio: no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas: declaraciones de las partes, testigos…)
Sentencia de la AP Las Palmas, Sec. 2ª, nº 180/2011 de 15 julio: “la sentencia apelada no incurre en error alguno pues valora las manifestaciones de las partes dando más credibilidad a una de las versiones (…) que se corrobora con las manifestaciones de los testigos. (…), y en segundo lugar la testigo, conocida de ambos, quien afirmó haber visto en Facebook los comentarios efectuados…”
Sentencia de la AP Oviedo de 29 de julio de 2013: “…testimonio que viene adverado por (…) el parte de lesiones (…) donde se describen lesiones tanto a nivel de cuello como de extremidad superior izquierda, plenamente compatibles con el iter criminis denunciado, como por la documentación donde se contienen transcritas las conversaciones vía WhatsApp".
¿Son técnicamente manipulables los mensajes y conversaciones de WhatsApp?
El tema se complica a partir del hecho de haberse identificado en julio de 2014 por los ingenieros informáticos Jaime Sánchez y Pablo San Emeterio una vulnerabilidad en el código de WhatsApp, lo que tampoco habría de suponer que hayan de dejarse sin efecto las anteriores consideraciones, puesto que es de suponer que WhatsApp procederá a su corrección –o ya lo habrá hecho -.
En caso de mantenimiento de la cadena de custodia y constando pericialmente la ausencia de manipulación, en caso de cuestionarse, nada habría de impedir tener por acreditado el contenido de las conversaciones a efectos probatorios.
La cuestión de esa eventual fragilidad en términos de seguridad de WhatsApp –si es que persistiera aún hoy- y la mera invocación genérica de esa vulnerabilidad (si no va acompañada de prueba alguna) no habrían de afectar a la validez probatoria de las conversaciones a través de programas de mensajería, en aquellos casos en que, además de la falta de prueba de alteración concreta, la valoración conjunta de la prueba sea corroborada con el contenido de los mensajes. En ese sentido, muy razonable más allá de la existencia o no de fallos de seguridad, se expresa la Sentencia AP de Vizcaya, sec. 2ª, de 24-7-2014, nº 90308/2014: “…en cuanto a los mensajes de whatsapp, no pueden ser tenidos en cuenta, según la recurrente, por cuanto los mismos no son fiables por su fácil manipulabilidad (…) Frente a ello, la mera protesta de que el whatsapp es manipulable (…) es manifiestamente insuficiente para alterar la valoración probatoria en el sentido interesado en el recurso. Todo apunta a la autoría (…) por el acusado…”
En caso de cuestionarse el contenido, envío o recepción, ¿cómo habrían de impugnarse los mensajes aportados por la parte contraria?:
Necesariamente, por todo lo dicho, mediante la correspondiente PRUEBA PERICIAL informática.
Sentencia de la AP Las Palmas, Sec. 2ª, nº 180/2011 de 15 julio: “la sentencia apelada no incurre en error alguno pues valora las manifestaciones de las partes dando más credibilidad a una de las versiones (…) que se corrobora con las manifestaciones de los testigos. (…), y en segundo lugar la testigo, conocida de ambos, quien afirmó haber visto en Facebook los comentarios efectuados…”
Sentencia de la AP Oviedo de 29 de julio de 2013: “…testimonio que viene adverado por (…) el parte de lesiones (…) donde se describen lesiones tanto a nivel de cuello como de extremidad superior izquierda, plenamente compatibles con el iter criminis denunciado, como por la documentación donde se contienen transcritas las conversaciones vía WhatsApp".
¿Son técnicamente manipulables los mensajes y conversaciones de WhatsApp?
El tema se complica a partir del hecho de haberse identificado en julio de 2014 por los ingenieros informáticos Jaime Sánchez y Pablo San Emeterio una vulnerabilidad en el código de WhatsApp, lo que tampoco habría de suponer que hayan de dejarse sin efecto las anteriores consideraciones, puesto que es de suponer que WhatsApp procederá a su corrección –o ya lo habrá hecho -.
En caso de mantenimiento de la cadena de custodia y constando pericialmente la ausencia de manipulación, en caso de cuestionarse, nada habría de impedir tener por acreditado el contenido de las conversaciones a efectos probatorios.
La cuestión de esa eventual fragilidad en términos de seguridad de WhatsApp –si es que persistiera aún hoy- y la mera invocación genérica de esa vulnerabilidad (si no va acompañada de prueba alguna) no habrían de afectar a la validez probatoria de las conversaciones a través de programas de mensajería, en aquellos casos en que, además de la falta de prueba de alteración concreta, la valoración conjunta de la prueba sea corroborada con el contenido de los mensajes. En ese sentido, muy razonable más allá de la existencia o no de fallos de seguridad, se expresa la Sentencia AP de Vizcaya, sec. 2ª, de 24-7-2014, nº 90308/2014: “…en cuanto a los mensajes de whatsapp, no pueden ser tenidos en cuenta, según la recurrente, por cuanto los mismos no son fiables por su fácil manipulabilidad (…) Frente a ello, la mera protesta de que el whatsapp es manipulable (…) es manifiestamente insuficiente para alterar la valoración probatoria en el sentido interesado en el recurso. Todo apunta a la autoría (…) por el acusado…”
En caso de cuestionarse el contenido, envío o recepción, ¿cómo habrían de impugnarse los mensajes aportados por la parte contraria?:
Necesariamente, por todo lo dicho, mediante la correspondiente PRUEBA PERICIAL informática.
- ¿Debería regularse expresamente la prueba electrónica?
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